近日，康美藥業(yè)原董事長、總經(jīng)理馬興田等12人因操縱證券市場案被公開宣判，馬興田因操縱證券市場罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪以及單位行賄罪數(shù)罪并罰，被判處有期徒刑12年，并處罰金120萬元。

    前不久，“康美藥業(yè)虛假陳述民事訴訟案”迎來一審判決。這也是我國集體訴訟“第一案”，案件參與人數(shù)、索賠及獲賠金額均創(chuàng)下A股歷史之最，引發(fā)市場高度關(guān)注和熱議。

    據(jù)廣州市中級人民法院一審判決結(jié)果，康美藥業(yè)應(yīng)向5.2萬名投資者賠償投資損失24.59億元；公司實控人馬興田以及5名直接責(zé)任人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，時任公司董監(jiān)高的13名個人按過錯程度分別承擔(dān)20%、10%、5%的連帶清償責(zé)任；康美藥業(yè)時任審計機(jī)構(gòu)正中珠江會計師事務(wù)所及年報審計項目的簽字會計師承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

    即便是最低5%的連帶賠償責(zé)任，也相當(dāng)于超過1億元的賠償金額，相關(guān)人員能否承擔(dān)如此巨額的民事賠償責(zé)任？如何防范24.59億元的民事判決淪為一紙空文？

    此外，基于康美藥業(yè)案的示范效應(yīng)，越來越多遭遇上市公司虛假陳述或者信披違規(guī)的投資者可能會選擇集體訴訟。未來，董監(jiān)高人員可如何防范巨額賠償風(fēng)險？

    在此背景下，專注于董監(jiān)高職業(yè)風(fēng)險的“董事責(zé)任險”引起業(yè)界關(guān)注，被認(rèn)為是防范相關(guān)風(fēng)險的舉措之一。那么，董責(zé)險可以保障財務(wù)欺詐風(fēng)險嗎？如果不能，哪些風(fēng)險可以涵蓋？帶著這些問題，券商中國記者采訪了多位業(yè)內(nèi)人士。

    獨董連帶賠償責(zé)任超億元

    康美藥業(yè)近25億元理賠案創(chuàng)下了類似案件賠償之最。此次判決特別明確了各被告尤其是實控人、時任董監(jiān)高等應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比例。

    承擔(dān)100%連帶責(zé)任的有：實際控制人馬興田、許冬瑾，董事、副總經(jīng)理、董事會秘書邱錫偉，財務(wù)總監(jiān)莊義清，職工監(jiān)事、副總經(jīng)理溫少生，監(jiān)事、獨立董事馬煥洲和審計機(jī)構(gòu)廣東正中珠江會計師事務(wù)所（簡稱正中珠江），正中珠江合伙人、簽字會計師楊文蔚；

    承擔(dān)20%連帶責(zé)任（約4.92億元）的有：董事馬漢耀、董事林大浩、董事李石、監(jiān)事會主席羅家謙、監(jiān)事林國雄、副總經(jīng)理李建華、副總經(jīng)理韓中偉、副總經(jīng)理王敏；

    承擔(dān)10%連帶責(zé)任（約2.46億元）的有：兼職獨立董事江鎮(zhèn)平、李定安、張弘；

    承擔(dān)5%的連帶責(zé)任的有：兼職獨立董事郭崇慧、張平（約1.23億元）。

    值得注意的是，雖然康美藥業(yè)為虛假陳述民事賠償?shù)牡谝回?zé)任人，且分別在2019年及2020年已合計計提或有訴訟費用10億元，但從康美藥業(yè)情況看，賠償或難以落地。該公司2021年三季報顯示，前三季度凈虧損10.27億元，三季末所有者權(quán)益為-114億元，已經(jīng)資不抵債。

    從現(xiàn)代經(jīng)營管理和推進(jìn)賠償可落地的角度，是否可以通過一些風(fēng)險管理方案來分散風(fēng)險，例如董責(zé)險。

    董責(zé)險全名“董監(jiān)事及高級職員責(zé)任保險”，也稱“D&O保險”，屬于一種特殊的職業(yè)責(zé)任保險。主要保障公司及其董監(jiān)事與高級管理人員在行使管理職責(zé)時，因行為不當(dāng)或工作疏忽所引起的法律責(zé)任而給個人帶來的損失。保范圍一般包括法律費用、和解金及判決金等。

    那么，上市公司財務(wù)“造假”或欺詐，董責(zé)險能保嗎？

    一般認(rèn)為，董責(zé)險可以保障被保險人因不當(dāng)行為引發(fā)的部分風(fēng)險，但并不為故意欺詐買單。但同時，保險公司對“故意欺詐”的認(rèn)定也是非常謹(jǐn)慎。

    中怡保險經(jīng)紀(jì)金融及專業(yè)責(zé)任總監(jiān)申迪中分析，這個問題最核心的點是如何認(rèn)定所謂的財務(wù)造假。不能簡單的認(rèn)為：被“指控”或“涉嫌”財務(wù)造假，保單就會直接除外。

    平安產(chǎn)險高端產(chǎn)品部沈樂行分析，保險市場標(biāo)準(zhǔn)的董責(zé)險條款中均會設(shè)置包含故意違法責(zé)任免除，對于“已確定”的財務(wù)造假及故意欺詐等不承擔(dān)賠償責(zé)任。

    不過，他進(jìn)一步表示，A股信披問題當(dāng)中有很多不涉及實際的財務(wù)造假。同時，保險市場標(biāo)準(zhǔn)的董責(zé)險條款均有如實告知及不法行為“可分性”的設(shè)計。針對造假的相關(guān)主體絕不賠償，但針對不知情且未參與者可持續(xù)按照保險合同獲得相關(guān)保障。

    在理賠操作中，上述“已確定”的認(rèn)定一般以監(jiān)管處罰決定書、法院民事或刑事判決書或被保險人自認(rèn)等作為判定標(biāo)準(zhǔn)。

    當(dāng)然，這并不意味著買了董責(zé)險的董監(jiān)高人員就可以高枕無憂、不作為。除了明確的故意行為責(zé)任免除，為了避免上市公司董事高管因有保險而忽視盡責(zé)義務(wù)，保險公司也會根據(jù)公司治理情況設(shè)置免賠額和免賠率，其主要作用之一即是實現(xiàn)一定程度上的風(fēng)險共擔(dān)。

    董責(zé)險五大認(rèn)識誤區(qū)

    簡單來說，針對A股上市公司，董責(zé)險的保險責(zé)任主要包含以下三個部分：

    一是承保上市公司以及其董監(jiān)高為配合和應(yīng)對監(jiān)管執(zhí)法而產(chǎn)生的法律服務(wù)費用以及行政和解金。

    二是承保上市公司以及其董監(jiān)高因遭受投資者民事索賠而承擔(dān)的民事賠償金和因此所產(chǎn)生的法律服務(wù)費用。

    三是承保上市公司的董監(jiān)高因履行其職務(wù)時的行為而遭受民事索賠及調(diào)查等而承擔(dān)的民事賠償金以及因此所產(chǎn)生的法律服務(wù)費用。

    在服務(wù)方面，保險公司一般還需要協(xié)助客戶在事前做好風(fēng)險識別和管控、在問題出現(xiàn)后第一時間對接相關(guān)的法律及咨詢專家，確保問題處理到位。適當(dāng)?shù)亟档惋L(fēng)險也是很多A股上市公司的核心需求。

    自去年新《證券法》施行及瑞幸事件后，A股董責(zé)險市場整體呈現(xiàn)快速發(fā)展的趨勢。據(jù)不完全統(tǒng)計，2020年以來，我國上市公司整體投保率達(dá)到15%左右，較2019年之前提升超過50%。

    與歐美市場相比，我國董責(zé)險市場尚處于發(fā)展初期階段，整體投保率和風(fēng)險意識均有較大提升空間。業(yè)內(nèi)人士分析，目前來看，主要有以下認(rèn)識誤區(qū)：

    一是認(rèn)為不犯錯就無需擔(dān)責(zé)。平安產(chǎn)險人士表示，上市公司的董監(jiān)高往往會認(rèn)為自身只要在權(quán)責(zé)范圍內(nèi)盡了合理注意義務(wù)，就不會有問題。但實際上我國信披違法追責(zé)采用的是過錯推定責(zé)任，即除非相應(yīng)的董監(jiān)高可明確證明其自身已履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)，否則均需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。只要有在相關(guān)財務(wù)報告中簽字，無論是不知情、未直接參與、不存在故意、不屬于自身專業(yè)范圍、難以發(fā)現(xiàn)造假行為隱蔽等抗辯理由均不足以免責(zé)。

    二是認(rèn)為只要造假，即遭拒賠。如上文所說，保險市場標(biāo)準(zhǔn)的董責(zé)險條款均有如實告知及不法行為“可分性”的設(shè)計。針對造假的相關(guān)主體絕不賠償，但針對不知情且未參與者可持續(xù)按照保險合同獲得相關(guān)保障。

    “在我們代理的證券虛假陳述民事訴訟案中，有九成以上的案件其實并非當(dāng)事人故意違法，更多的還是由于日常經(jīng)營管理的疏忽或者對信披規(guī)則的不熟悉而造成的。”北京市中倫律師事務(wù)所合伙人周偉介紹。

    周偉解釋，虛假陳述案件涉及類型很多，比如財務(wù)數(shù)據(jù)虛假記載，有些案件是對于會計準(zhǔn)則理解把握不當(dāng)造成，有的案件是業(yè)務(wù)管理不規(guī)范導(dǎo)致會計處理的依據(jù)不足。又比如臨時公告沒披露；有些是公司內(nèi)控不規(guī)范，相關(guān)信息董秘不知道導(dǎo)致沒披露等等。

    三是認(rèn)為董責(zé)險可賠付罰款。上市公司及董監(jiān)高除了民事賠償責(zé)任外，一般最關(guān)注的是行政罰款。而基于銀保監(jiān)會頒布的《責(zé)任保險業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》，保險公司不得通過責(zé)任保險的方式承保刑事罰金、行政罰款。因此董監(jiān)高務(wù)必在日常經(jīng)營中做好勤勉盡責(zé)，否則其行政罰款的損失也只能自己承擔(dān)，無法通過保險進(jìn)行轉(zhuǎn)嫁。

    四是不會發(fā)生巨額賠償。據(jù)了解，自2018年以來，虛假陳述民事訴訟的索賠金額全部超千萬元，更有約30件索賠金額過億的案例。從康美藥業(yè)案來看，董監(jiān)高個人需承擔(dān)的連帶責(zé)任最低也超過了1.2億元。預(yù)計未來民事責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁將更加受到上市公司及其董監(jiān)高的重視。

    五是重價格輕保障，保障限額不足。無論是從康美藥業(yè)案、還是從近幾年證券虛假陳述民事訴訟案均可看出，A股風(fēng)險敞口已呈現(xiàn)快速上漲的趨勢。

    董責(zé)險需求或進(jìn)一步增加

    總體來說，董責(zé)險有利于強(qiáng)化公司治理、適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)嫁整體風(fēng)險，令高管更加安心履職，也有利于投資者保護(hù)。業(yè)內(nèi)人士分析，隨著康美藥業(yè)案的落地，“強(qiáng)責(zé)任”時代來臨，上市公司必須更加重視公司治理以及完善風(fēng)險管理機(jī)制，預(yù)計明年年國內(nèi)市場董責(zé)險需求迎來進(jìn)一步增加。

    那么，購買董責(zé)險需要注意哪些關(guān)鍵節(jié)點呢？

    經(jīng)與多位業(yè)內(nèi)人士交流，券商中國記者了解到，董責(zé)險投保步驟一般包括如下：選擇經(jīng)紀(jì)公司或保險公司啟動詢價，確定保障范圍、保額及保額預(yù)算、核保確定保費。如果是A股上市公司，按《公司治理準(zhǔn)則》建議經(jīng)股東大會審批通過。

    大部分公司投保時會問，那應(yīng)該買多少保額？申迪中說，比較常見的做法是：1）對多個保額進(jìn)行詢價，根據(jù)保費成本及市場的可用額度情況做選擇；2）參考類似行業(yè)及市值的公司購買的額度；3）參考目前董責(zé)險案件的判決金額或者和解金額的中位數(shù)為參考。

    一般來說，市值越大，需要的保障越高，出現(xiàn)索賠后的損失會越大，風(fēng)險越高；公司本身所處的行業(yè)也會影響評分，例如電商現(xiàn)在都未盈利，盈利模式?jīng)]有確定，保險公司會認(rèn)為其風(fēng)險較高；高管和董事的任職經(jīng)驗、背景也是重要考量指標(biāo)。如公司多次受到處罰，極有可能被拒保。

    保險公司會將上述信息盡量轉(zhuǎn)換為客觀參數(shù)，比如5分最好，1分最低，將其輸入定價模型確定出一個基本費率，再根據(jù)保額、投保范圍等進(jìn)行調(diào)整。董責(zé)險的保險期間一年一續(xù)，到期日前需提前安排續(xù)保。